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利用网络游戏外挂软件从事有偿代练升级构成非法经营罪

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发表于 2018-3-22 10:31:54 | 显示全部楼层 |阅读模式
【审判规则】
为获取非法利益,行为人在未经网络游戏运营商许可的情况下,擅自使用非法游戏外挂程序,为其他网络游戏玩家提供代练服务,并收取相应报酬。由于行为人使用的外挂程序系通过绕过正常游戏客户服务端与服务器端之间的通讯协议,进而导致网络游戏运营商的计算机系统丧失客户认证功能,从而对游戏正常运行进行干扰,据此行为人的上述行为必然使网络游戏运营商遭受重大损失。在此情况下,可以认定行为人的行为属于出版非法互联网出版物,依法构成非法经营罪。
【关键词】
刑事 非法经营 非法利益 犯罪目的 网络游戏 运营商 许可 外挂程序 玩家 代练 有偿服务 客户认证 游戏运行 重大损失 互联网出版物
【基本案情】
董X、陈X在玩网络游戏过程中,了解到利用非法外挂程序可以替游戏玩家代练升级并可从中牟利,遂购买了数十台电脑,申请了QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带,向他人购买外挂经营代练升级,2006年9月至2007年春节,雇佣人员通过使用他人购得的名为“小金鱼”的外挂帮助热血传奇游戏(由上海盛大网络发展有限公司经营)玩家升级并牟利。2007年3月,董X、陈X又通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”程序,以“土人部落工作室”的名义,雇佣员工在“热血传奇”游戏中以每周八十元、每月三百元的价格帮助玩家使用“冰点管家”外挂程序代练升级,先后替一万多个“热血传奇”游戏账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日,董X、陈X接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金共计人民币1 989 308.6元。董X、陈X所使用的“冰点传奇”外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议,使上海盛大网络发展有限公司计算机系统中的客户认证功能丧失,从而干扰了热血传奇游戏的正常运行,同时,又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平,引起了众多游戏玩家的不满和投诉,严重影响了上海盛大网络发展有限公司的生产经营秩序。
公诉机关遂以董X、陈X犯非法经营罪,向法院提起公诉。
【争议焦点】
行为人在未经网络游戏运营商许可的情况下,为谋取非法利益,擅自使用非法游戏外挂程序,为其他网络游戏玩家提供代练服务,并收取相应报酬,其行为是否构成非法经营罪。
【审判结果】
一审法院判决:董X犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,罚金人民币160万元;陈X犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币140万元;作案工具、非法所得予以没收。
董X不服一审判决,提出上诉称:原审法院认定本人行为构成非法经营罪适用法律错误。
董X的辩护人认为:董X的行为不构成非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统及相关犯罪,董X的行为不具有严重的社会危害性,不构成犯罪。此外,认定董X非法经营的数额有误,董X汇给拉哥、卡哥的130余万元中,有110至120万元系董X替玩家购买盛大公司点卡的钱等,董X收入中有很大一部分并非使用非法的“外挂”程序获得的,应区分董X合法收入与非法收入。
陈X不服一审判决,提出上诉称:其当时正在怀孕,认定其参与犯罪与事实不符;“外挂”代练不属于出版行为,不构成非法经营罪;一审判决量刑过高,罚金过重,一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误;上海盛大网络发展有限公司人员参与搜查,公安机关搜查程序违法。
二审法院判决:维持一审刑事判决对董X、陈X定罪及量刑主刑部分;撤销一审刑事判决对董X、陈X的量刑附加刑部分;董X犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,罚金人民币三十万元;陈X犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币二十万元。
【审判规则评析】
本案中,上海盛大网络发展有限公司系经中国新闻出版总署许可的经营游戏作品互联网出版业公司,其所经营的“热血传奇”游戏系经过中国国家版权局合法登记的游戏软件,受国家著作权法保护,而董X、陈X购买、使用的“冰点传奇”外挂程序软件在出版程序上未经过主管部门的审批,违反了《出版管理条例》的规定,在内容上亦破坏了“热血传奇”游戏的使用用户在服务器上的内容,不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定,而且侵犯了著作权人的合法权益,被《出版管理条例》《互联网出版管理暂行规定》所禁止,属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。二人购买了电脑,聘用了工作人员,先后替一万多名不特定人使用非法外挂程序进行代练,并收取费用,客观上系对该非法外挂程序的发行、传播,属于出版非法互联网出版物的行为,根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,对其应当以非法经营罪定罪处罚。
综上,董X、陈X违反法律规定,未经上海盛大网络发展有限公司许可和授权,非法将外挂软件使用到上海盛大网络发展有限公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿性代练,牟取巨额非法利益,其行为侵害了上海盛大网络发展有限公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重的社会危害性,情节特别严重,构成非法经营罪。在共同犯罪中,董X起主要作用,系主犯,应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。陈X起次要、辅助作用,系从犯,依法应当减轻处罚。
【适用法律】
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
第二百二十五条第四项违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
【法律文书】
刑事起诉状公诉意见书辩护词刑事答辩状刑事上诉状刑事一审判决书刑事二审判决书
【效力与冲突规避】
指导性案例 有效 参照适用
董X陈X非法经营案
【案例信息】
【案号】(2011)宁刑二终字第10号
【罪名】非法经营罪
【判决日期】2011年05月10日
【权威公布】《最高人民检察院公报》2011年第5号(总第124号)公布
【检索码】P0714+8171JSNJ++0411B
【审理法院】江苏省南京市中级人民法院
【审级程序】第二审程序
【审理法官】韩亮贺凌云邓凌
【公诉机关】南京市江宁区人民检察院
【上诉人】董X陈X
【上诉人代理人】李德成(北京市金诚同达律师事务所);胡宜金(北京市高朋[南京]律师事务所);庄教雄 范鲁阳(上海市三石律师事务所)
【裁判文书原文】(如使用请核对裁判文书原件内容)
《刑事判决书》
公诉机关:南京市江宁区人民检察院。
上诉人(原审被告人):董X,男,1973年12月8日出生于江苏省连云港市,身份证号码32070519731208XXXX,汉族,高中文化,个体经营者,住南京市江宁区XX街道XX楼盘XX幢X号。因本案于2007年12月8日被南京市公安局直属分局刑事拘留,2008年1月15日被逮捕,同年3月7日被取保候审。江宁区人民法院于2009年4月7日对其取保候审,同年10月7日对其继续取保候审。2010年11月27日经江宁区人民法院决定逮捕,同日由南京市公安局江宁分局执行逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人:李德成,北京市金诚同达律师事务所律师。
辩护人:胡宜金,北京市高朋(南京)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人):陈X(系董X妻子),女,1972年6月14日出生于江苏省连云港市,身份证号码32070519720614XXXX,汉族,初中文化,个体经营者,住南京市江宁区XX街道XX楼盘XX幢X号。因本案于2007年12月8日被南京市公安局直属分局取保候审。江宁区人民法院于2008年12月29日对其取保候审,2009年6月29日对其继续取保候审。本院于2010年12月27日对其取保候审。
辩护人:庄教雄、范鲁阳,上海市三石律师事务所律师。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人董X、陈X犯非法经营罪一案,于2010年12月9日作出(2008)江宁刑初宇第953号刑事判决。原审被告人董X、陈X不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员祁飞、代理检察员虞飞出庭履行职务。上诉人董X及其辩护人李德成、胡宜金,上诉人陈X及其辩护人庄段雄、范鲁阳,到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定:被告人董X、陈X在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以代游戏玩家“代练升级”并从中牟利,遂通过互联网向他人(网名“拉哥”)购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序,并与该程序卖家“拉哥”协商合作利用“外挂”进行游戏代练,由“拉哥”提供“外挂”程序,由二被告人负责代练及收费。2007年3月以来,被告人董X、陈X陆续购置了九十多台电脑,申请了电信宽带,并冒用“蔡红”、“曾莉琼”的身份办理了银行卡、客服电话,用于和游戏玩束联系及收取代练费。二被告人先后雇佣了十二名员工,在其居住的南京市江宁区麒麟街道绿色家园30幢2号家中以“土人部落工作室”的名义,不断在上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)经营的《热血传奇》游戏中做广告,以80元/周、300元/月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的“外挂”程序代练升级。董X、陈X将雇佣来的员工分成客服组和代练组利用“外挂”软件“冰点传奇”日夜经营代练,并适时与“外挂”程序卖家“拉哥”联系进行版本升级,以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止,已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日,二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金,其二人仅通过户名为“张五强”的银行账户向“冰点传奇”“外挂”程序卖家“拉哥”汇去的费用就达130多万元。
另查明,“土人部落工作室”的“外挂”----“冰点传奇”是使用“外挂”程序直接连接游戏服务器,同一台计算机可同时运行多个“冰点传奇”程序。利用“冰点传奇”程序可同时登陆多个《热血传奇》网络游账号。该“外挂”程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法,通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器,以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该"外挂"程序修改了盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容,帮助《热血传奇》游戏的使用用户完成自动化循环操作。因董X、陈X使用的“冰点传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议,使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损,从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行,同时破坏了网络游戏规则,严重影响了盛大公司的生产经营秩序。
上述犯罪事实有被告人董X、陈X在侦查阶段的供述,证人徐斌(卡哥)、江雨、苗长红、秦宇,季薇、张宇征、金波、王静、王漫、张小欢、陈妍吉、胡波、郑武、谢玉峰、张洪志、曾锐等人的证言,书证中华人民共和国新闻出版总署新出网证(沪)字002号互联网出版许可证、中华人民共和国国家版权局编号软著登字第013925号计算机软件著作权登记证书、上海盛大网络发展有限公司企业法人营业执照、文网文[2003]0002号网络文化经营许可证、中华人民共和国增值电信业务经营许可证(编号B2--20040053)、韩国ActozSoft Co.Ltd公司授权委托书、查询存款(汇款)通知书、取款凭条、中国工商银行南京后宰门支行账户历史明细清单、中国工商银行江苏省分行营业部个人业务凭证、中国农业银行江苏省分行借记卡资料查询明细单、中国建设银行股份有限公司江苏省分行账户明细清单及视听资料光盘、搜查笔录、扣押物品清单、南京市公安局网络警察支队宁公网勘(2007)393号远程勘验检查笔录、观场勘验检查工作笔录及刑事摄影照片、南京市公安局网络警察支队宁公网勘[2007)403号电子证据检查笔录、天津市质量监督检验站关于"土人部落外挂----冰点传奇"软件的检验报告、上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书、发破案经过、抓获经过等证据证实。
原审法院认为,被告人董X、陈X以牟利为目的,违反国家规定,未经国家主管部门批准,也未获得盛大公司许可和授权,将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施井修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物----"外挂软件"使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿代练经营活动,牟取了巨额非法利益,侵害了盛大公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重的社会危害性,构成非法经营罪。盛大公司是经中国新闻出版总署许可的经营游戏作品互联网出版业务的公司,共所经营的《热血传奇》游戏是经过中国国家版权局合法登记的游戏软件,受国家著作权法的保护,而本案中二被告人购买、使用的"冰点传奇""外挂"程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批,违反了《出版管理条例》的规定,在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施,肆意修改盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容,不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定,而且侵犯了著作权人的合法权益,被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止,属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。本案中二被告人购买了电脑,聘用了工作人员,先后替1万多名不特定人使用非法"外挂"程序进行代练,并收取费用,客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播,属于出版非法互联网出版物的行为,根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,应当以非法经营罪定罪处罚。被告人董X、陈X的行为严重扰乱了市场秩序,且二被告人在不到十个月的时间内非法经营数额超过130万元,已符合最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第(一)项规定的情节特别严重的情形。在共同犯罪中,被告人董X起主要作用,是主犯,应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈X起次要、辅助作用,是从犯,依法应当减轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款,第二十七条、第七十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第(一)项的规定,以非法经营罪判处被告人董X有期徒刑六年,罚金人民币一百六十万元;以非法经营罪判处被告人陈X有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币一百四十万元;作案工具、非法所得予以没收。
上诉人董X的主要上诉理由为:原审法院认定上诉人构成非法经营罪适用法律错误。上诉人董X辩护人李德成、胡宜金的辩护意见为:董X的行为不构成非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统及相关犯罪,董X的行为不具有严重的社会危害性,不构成犯罪。辩护人胡宜金还提出:认定董X非法经营的数额有误,董X汇给拉哥、卡哥的130余万元中,有110到120万元是董X替玩家购买盛大公司点卡的钱等,董X收入中有很大一部分不是使用非法的"外挂"程序获得的,应区分董X合法收入与非法收入。
上诉人陈X及其辩护人的上诉理由、辩护意见为:陈X当时正在怀孕,认定陈X参与犯罪与事实不符;"外挂"代练不属于出版行为,不构成非法经营罪;一审判决量刑过高,罚金过重,一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误;盛大公司人员参与搜查,公安机关搜查程序违法。
出庭检察员认为:董X、陈X行为应以非法经营罪定罪处罚;原判决非法经营数额认定准确;公安机关搜查程序合法,原审法院认定犯罪的事实清楚,证据确实,程序合法,量刑适当,建议维持原判。检察员当庭出示了南京市公安局网络安全保卫支队2011年3月16日出具的"情况说明。
经审理查明,原审人民法院认定上诉人(原审被告人)董X、陈X犯非法经营罪的事实清楚,证据确实充分。上诉人董X及其辩护人、上诉人陈X及其辩护人在本院审理期间,对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审人民法院质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人、辩护人上诉理由、辩护意见,检察员出庭意见,本院综合评议如下:
1.关于本案定性。经查,上诉人董X、陈X违反法律规定,未经盛大公司许可和授权,非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿性代练,牟取了巨额非法利益,其行为侵害了盛大公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重的社会危害性,构成非法经营罪。
2.关于上诉人陈X是否参与犯罪。经查,证人张小欢、苗长虹、胡波、陈妍吉、王静、季薇的证言均证实陈X为从事代练招录员工并曾负责核对代练收入账目,上诉人陈殊、董X在侦查阶段的供述也对陈X参与代练的事实于以印证,应认定上诉人陈X参与共同犯罪。
3.关于非法经营数额认定。经查,上诉人陈X在侦查阶段供述证实,"外挂点卡"的主要作用是充值到玩家账户中,才能使用拉哥的"外挂"代练,向拉哥提供的户名叫"张五强"的工行账号支付的"点卡"钱有180万元左右;上诉人董X在侦查阶段供述证实,买"外挂点卡"是为了获取"外挂"使用时间,只有充了他·外挂点卡'的账号才能使用他的"外挂"挂机练级。其将玩家给的钱汇到对方处购买"点卡"后再充到玩家账号里,其就赚取其中的差价。汇给对方"张五强"工行账号大约有一百一、二十万元;证人徐斌(卡哥)证言证实,其帮助"拉哥"介绍了一个网友(董X),商定由"拉哥"提供《热血传奇》的"外挂"软件,其负责服务器续费,那个网友负责代练,代练收入的50%由代练网友打到其办的户名为"张五强"的工商银行卡上,其再帮"拉哥"取款、转款、服务器续费。到2007年12月初,那个网友汇到"张五强"工行卡上的钱大概有一百多万元,其在此过程中获利约13万元;银行账务资料等证实,上诉人董X、陈X通过户名为"蔡红"等人的银行卡收取游戏玩家钱款、通过youXi520.com管理玩家账号信息及上诉人董X向户名为"张五强"的工商银行卡汇款130余万元购买"外挂充值点卡"的情况。上述证据相互印证,原审法院以上诉人董X、陈X二人通过户名"张五强"的银行账户向"外挂"程序卖家"拉哥"汇去购买"外挂充值点卡"的费用130余万元认定为非法经营数额,计算方法合理,符合客观事实和法律规定,本院予以确认。
4.关于搜查程序是否合法。经查,搜查笔录、扣押物品清单、南京市公安局网络安全保卫支队2011年3月16日出具的情况说明等证实,现场搜查过程中,盛大公司也派员在场,但对于公安机关的证据搜集和电子证据的提取未作任何参与,所有证据的提取、搜集、固定和扣押均为公安机关勘查人员按照规定进行。公安机关搜查程序合法,收集的证据合法、有效,应作为诉讼证据使用。上诉人陈X及其辩护人未能提供证据支持其上诉理由、辩护意见。
5.关于原判主刑量刑。经查,上诉人董X、陈X非法经营数额超过130万元,属于"情节特别严重",原审法院对二上诉人的主刑量刑适当,符合法律规定,应于维持。
综上,上述上诉理由、辩护意见,不能成立,本院不予采纳。检察员的相关出庭意见,本院于以采纳。
6.关于原判罚金刑。经查,非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下,"违法所得数额"应以"获利数额"来认定。根据上诉人陈X在侦查阶段的"开始游戏外挂服务至今,收入总共有150万元"、上诉人董X在侦查阶段的"在代练期间共计收到玩家付给我的报酬约150、160万元"供述,及上诉人董X向户名为"张五强"的工商银行卡汇款130余万元购买"外挂充值点卡"的银行账务资料等书证,按照证据相互印证、有利于被告人等原则,可确定上诉人董X、陈X收取玩家"代练款"150万元,支付给上家"拉哥'130余万元,从中获利额近20万元。原判决对上诉人董X、陈X罚金刑量刑过重,应予纠正。上诉人陈殊及其辩护人提出的"原判罚金刑量刑过重"的上诉理由、辩护意见成立,本院予以采纳。
本院认为,上诉人(原审被告人)董X、陈X违反法律规定,未经盛大公司许可和授权,非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿性代练,牟取了巨额非法利益,其行为侵害了盛大公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重约社会危害性,构成非法经营罪,且情节特别严重。在共同犯罪中,董X起主要作用,是主犯,应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。陈X起次要、辅助作用,是从犯,依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚,证据充分,罪名准确,对二上诉人主刑量刑适当,应予维持;但罚金刑量刑不当,应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条笫(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款,第二十七条、第七十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第(一)项的规定,判决如下:
一.维持南京市江宁区人民法院(2008)江宁刑初字第953号刑事判决第二项及第一项中对上诉人董X、陈X定罪及量刑主刑部分,即:被告人董X犯非法经营罪,判处有期徒刑六年;被告人陈X犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年;作案工具、非法所得予以没收。
二.撤销南京市江宁区人民法院(2008)江宁刑初字第953号刑事判决对原审被告人董X、陈X的量刑附加刑部分,即被告人董X判处罚金人民币一百六十万元;被告人陈X判处罚金人民币一百四十万元。
三.上诉人(原审被告人)董X犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,罚金人民币三十万元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2010年11月27日起至2016年8月27日上。罚金于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳);上诉人(原声被告人)陈X犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币二十万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力约第二日起十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
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